La question des murailles de Chine

Le 22 janvier 2001

Étant donné que le Code a pour objectif principal d'accroître la confiance du public en l'intégrité du processus décisionnel du gouvernement, le Bureau accorde une importance toute particulière à la prestation de conseils et d'explications aux lobbyistes, à leurs clients et, de façon générale, au grand public.

Une question qui s'est posée de temps à autre a trait aux entreprises qui exercent deux genres d'activités : soit, d'une part, faire du lobbying pour le compte de clients du secteur privé et, de l'autre, fournir des conseils à des ministères. La question est de savoir s'il y a une façon qui permettrait à une entreprise d'éviter les conflits d'intérêts et de fournir des conseils adéquats à un ministère tout en représentant une entreprise concernée par les activités de ce ministère.

Le Bureau du conseiller en éthique a exprimé l'avis que la seule solution satisfaisante était de mettre en place des murailles de Chine pour faire en sorte que les renseignements confidentiels de chacun des deux clients (l'un du secteur privé, l'autre du secteur public) ne soient pas utilisés par inadvertance à l'avantage ou au détriment de l'autre.

La question des murailles de Chine s'est posée la première fois dans une cause entendue par la Cour suprême du Canada, MacDonald Estate c. Martin [1990] 3 R.C.S. 1235, aujourd'hui appelée Martin c. Gray, portant sur le passage d'une avocate d'un cabinet à un autre. L'avocate avait joint les rangs d'un cabinet d'avocats engagé dans une poursuite contre l'un de ses anciens clients, au sujet duquel elle possédait des renseignements confidentiels. On a fait valoir que le cabinet d'avocats où elle venait d'entrer devait se récuser parce que les renseignements confidentiels qu'elle possédait au sujet de son ancien client pourraient être utilisés contre lui. Le tribunal a retenu cet argument à l'unanimité. Dans le jugement rédigé par le juge Sopinka, la majorité a toutefois affirmé :

Il s'agit en deuxième lieu de décider si un mauvais usage sera fait des renseignements confidentiels. Un avocat qui a appris des faits confidentiels pertinents ne peut pas agir contre son client ou son ancien client. Il sera automatiquement déclaré inhabile à agir. Peu importe qu'il donne l'assurance ou qu'il promette de ne pas utiliser les renseignements […]

La réponse est moins claire en ce qui concerne les associés. Certains tribunaux ont appliqué le concept de la connaissance présumée. Selon cette présomption, tous les membres du cabinet sont censés savoir ce que sait chacun d'eux. Si l'un de ceux-ci ne peut pas agir, aucun ne le peut. Certains cabinets s'en sont fait une ligne de conduite. Certes, l'initiative est louable et mérite d'être encouragée, mais c'est à mon sens une présomption irréaliste à l'ère des mégacabinets […]

Pourtant, il y a fort à présumer que les avocats qui travaillent ensemble échangent des renseignements confidentiels. Pour trancher cette question, le tribunal doit donc tirer les conséquences de cette présomption, sauf s'il est persuadé, par des preuves claires et convaincantes, que toutes les mesures raisonnables ont été prises pour veiller à ce que l'avocat en cause ne divulgue rien aux membres du cabinet qui agissent contre son ancien client. Parmi ces mesures raisonnables, on pourrait compter des mécanismes institutionnels comme les murailles de Chine et les cônes de silence. Ces concepts sont peu connus des tribunaux canadiens et même ne semblent pas avoir été adoptés par les organes directeurs de la profession. On peut s'attendre à ce que l'Association du barreau canadien qui a pris l'initiative par l'adoption en 1974 d'un Code de déontologie professionnelle, prenne encore l'initiative de déterminer si les dispositifs institutionnels sont efficaces et d'élaborer des normes en matière d'utilisation des dispositifs institutionnels qui seront uniformes au Canada. Bien que je ne sois pas prêt à dire qu'un tribunal ne devrait jamais considérer ces dispositifs comme la preuve d'une protection suffisante tant que les organes directeurs ne les auront pas approuvés et n'auront pas adopté des règles régissant leur fonctionnement, je ne puis envisager qu'un tribunal le fasse sauf dans des circonstances exceptionnelles. Par conséquent, dans la grande majorité des cas, il est improbable que les tribunaux admettent l'efficacité de ces dispositifs, tant que la profession, par l'entremise de son organe directeur, n'aura pas étudié la question et déterminé qu'il existe des garanties institutionnelles répondant à la nécessité de conserver la confiance dans l'intégrité de la profession.

La question de la protection des renseignements confidentiels a récemment été examinée au Royaume-Uni dans des causes impliquant des comptables judiciaires. De fait, les tribunaux du Royaume-Uni ont appliqué aux comptables judiciaires les mêmes normes de protection des renseignements confidentiels que celles qu'ils appliquent aux avocats. Lors du jugement rendu le 18 décembre 1998 dans la cause Prince Jefri Bolkiah v. KPMG [1999] 2 WLR 215, lord Millett a affirmé : qu' « […] il n'y a aucune règle de droit stipulant que les murailles de Chine, ou autres modalités semblables, soient insuffisantes pour supprimer le risque. Mais le principe de départ doit être que l'information circule au sein d'un cabinet, sauf si des mesures spéciales ont été prises. » Il a ajouté : « À mon avis, des murailles de Chine efficaces doivent constituer un élément permanent de la structure organisationnelle du cabinet d'avocats et non être mises en place de façon ponctuelle et dépendre de l'acceptation de la déposition sous serment faite à cette fin par les membres du personnel travaillant au dossier visé. » (Traduction)

Mais en quoi les murailles de Chine consistent-elles? Un groupe de travail de l'Association du Barreau canadien a entrepris de relever le défi posé par la Cour suprême en tentant de répondre à cette question et, en 1993, il a produit un rapport intitulé L'inhabilité en matière de conflits d'intérêts : la cause Martin c. Gray et les dispositifs d'isolement, qui renferme des lignes directrices sur la mise en place des murailles de Chine (voir l'annexe). Ces lignes directrices ont été adaptées et sont à présent intégrées au Code de déontologie du Barreau du Haut-Canada.

Le Bureau du conseiller en éthique est arrivé à la conclusion que si les murailles de Chine sont maintenant acceptables pour la profession juridique, elles devraient l'être dans une plus large gamme d'applications.

Si les tribunaux n'estiment pas que les lobbyistes devraient se conformer aux mêmes règles rigoureuses de protection des renseignements confidentiels que celles qui s'appliquent aux avocats et aux comptables judiciaires, les clients, eux, s'attendent à ce que les entreprises dont ils retiennent les services usent des mêmes règles que les avocats pour que les renseignements confidentiels à leur sujet ne soient pas utilisés à leur détriment.

C'est dans cet esprit que la règle suivante a été intégrée au Code de déontologie des lobbyistes :

4. Renseignements confidentiels

Les lobbyistes ne doivent pas divulguer de renseignements confidentiels, à moins d'avoir obtenu le consentement éclairé de leur client, de leur employeur ou de leur organisation, ou que la loi ne l'exige.

Sur la question de savoir si un cabinet peut fournir des conseils à un ministère tout en représentant un client du secteur privé concerné par les activités de ce ministère, le Bureau est d'avis qu'il le peut, mais à condition de mettre en place des murailles de Chine respectant les lignes directrices de l'Association du Barreau canadien. Ces lignes directrices fournissent un cadre équitable et objectif pour évaluer le caractère adéquat des mesures prises par un cabinet de lobbying dans les circonstances. Mais cela signifie que la structure organisationnelle de ce cabinet devrait prévoir l'affectation de personnes différentes, l'établissement de dossiers distincts et des engagements internes qui garantissent que chacun au sein du cabinet accepte les règles établies et s'y conforme. Il faudrait aussi que le cabinet obtienne le consentement éclairé des deux clients.

Annexe : Lignes directrices sur les murailles de chine

L'inhabilité en matière de conflits d'intérêts : la cause Martin c. Gray et les dispositifs d'isolement

Rapport du groupe de travail de l'Association du Barreau canadien
Février 1993

Lignes directrices

Ligne directrice 1.
L'avocat isolé ne devrait pas participer à la représentation actuelle.

Ligne directrice 2.
L'avocat isolé ne devrait divulguer aucun renseignement confidentiel relié à la représentation antérieure.

Ligne directrice 3.
Aucun membre du nouveau cabinet ne devrait divulguer à l'avocat isolé des renseignements confidentiels relatifs à l'affaire actuelle ou à la représentation antérieure.

Ligne directrice 4.
L'affaire du client actuel ne devrait être discutée qu'au sein du groupe restreint du cabinet qui s'occupe du dossier.

Ligne directrice 5.
Les dossiers du client actuel, y compris les dossiers informatisés, devraient être séparés matériellement des dossiers réguliers, identifiés de façon particulière et n'être accessibles qu'aux avocats et au personnel de soutien du cabinet qui s'occupent de l'affaire (ou en ont besoin pour d'autres motifs précis et approuvés).

Ligne directrice 6.
Aucun membre du cabinet ne devrait montrer à l'avocat inhabile des documents reliés à l'affaire actuelle.

Ligne directrice 7.
Les mesures prises par un cabinet pour isoler un avocat devraient être énoncées dans un document qui explique la politique à tous les avocats et au personnel de soutien du cabinet et comporte un avertissement que la violation de la politique résultera en des sanctions qui pourraient aller jusqu'au congédiement.

Ligne directrice 8.
Les membres du cabinet devraient fournir des affidavits ou des engagements, selon ce qui convient dans les circonstances, indiquant qu'ils ont observé et continueront d'observer tous les éléments de l'isolement.

Ligne directrice 9.
L'ancien client et le client actuel devraient être informés que l'avocat isolé est maintenant membre du cabinet qui représente le client actuel.

Ligne directrice 10.
L'ancien client et le nouveau client devraient être avisés des mesures adoptées par le cabinet pour s'assurer qu'il ne sera pas fait mauvais usage des renseignements confidentiels.

Ligne directrice 11.
Le bureau de l'avocat isolé devrait être situé loin des bureaux de ceux qui s'occupent de l'affaire du client actuel.

Ligne directrice 12.
L'avocat isolé devrait travailler avec des associés et du personnel de soutien distincts de ceux qui s'occupent de l'affaire du client actuel.

Ligne directrice 13.
On devrait faire tous les efforts pour obtenir que l'ancien client consente à la représentation par le nouveau cabinet.